La situación heredada

El modelo tutelar que La ley de Patronato de Menores_[1] representa, fundó un espacio de clasificación y gestión de sujetos categorizados por signos diferenciales que los hacía permeables a su designación como tales. Esos signos eran, en el nivel manifiesto, la niñez y la desprotección, y, en el nivel latente, la pobreza y la inconducta.

El modo de proceder fue el de crear una herramienta jurídica capaz de gestionar esas diferencias satisfaciendo los motivos latentes con beneficio secundario inconmensurablemente más enriquecedor que el gasto que la estructura de administración de lo manifiesto producía.

Los elementos justificativos que se articularon para la operación segregativa se centraron en la minusvalía por supuesta inmadurez de los niños, es decir argumentos que hicieron creíble el concepto de “menor” desprotegido.

La Incapacidad jurídica —sostenida en la presuposición de la inmadurez— y la consecuente exención de sanción penal por inimputabilidad, llevaron a la puesta en juego de la condición estructural —político/jurídica— de una irresponsabilidad o incapacidad de los niños para dar respuestas como modo necesario para el desconocimiento de sus derechos por parte de los tutelantes.

El efecto de todo este juego de movimientos político institucionales que se motivaron en el proyecto de la gestión segregativa tutelar de sectores poblacionales “inconvenientes”, la niñez pobre en este caso_[2], fue el de la creación del significante “menor”_[3] que, en su evolución, admitió rápidamente la calificación de “transgresivo”, “peligroso”, “delincuente” con el resultado de la producción de un modo de subjetivación determinado por las pautas propias de la entidad sancionada: la “Minoridad”.

Este espacio que toma estado jurídico por la posibilidad de la gestión vía la disposición_[4] que se le otorga a los operadores judiciales, montó un escenario que trascendió a la operación judicial clásica —administración de justicia por resolución de conflictos— otorgándole una nueva función: la captura y marcación simbólica de los sujetos capturados como pertenecientes al rango de la Minoridad: los “menores”_[5].

Estas ideas centralmente organizadoras de todas las acciones públicas que se promovieron bajo el paraguas de las concepciones tutelares sustanciadas en la ley 10.903 conformaron, por un lado, una política pública de niñez_[6], un modo de gestión o articulación de acciones o voluntades, ideológicamente motivadas y orientadas, primeramente, al manejo o gestión poblacional_[7] y, por otro y consecuentemente, una política de la subjetividad, una propuesta de conformación de la subjetividad de los objetos de su instrumentación, un modo de la subjetividad esperada como contenido en las políticas públicas para los “menores”, que se diferenciaba de los modelos “oficiales” de subjetivación, - aquellos orientados a la conformación del “ciudadano respetable_[8].

El montaje de los Juzgados de Menores y un sobreviniente Derecho de Menores, herederos de la herramienta de la disposición preventiva, perfeccionaron el sistema con la construcción de un edificio procedimental con herramientas “científicas” de justificación de la existencia de los sujetos “menores”.

El resultado de toda esta operación fue el de la institucionalización y judicialización de la diferencia entre los capturados y los no capturados, los que fácticamente se presenta como los “menores” y los niños_[9].

 

Las modificaciones necesarias

La situación vigente propone entonces la necesidad de una reconsideración de la desprotección que la subjetividad evidencia en el montaje de la diferencia entre niños y “menores”. La desprotección de la subjetividad está referida a la desconsideración que se puede destacar producto de la ausencia de reconocimiento del campo subjetivo como contenido de políticas públicas de niñez, políticas de Estado que desmonten la diferencia segregativa entre niños y “menores”.

Si bien reconocemos que existen algunas políticas públicas con efectos de contenido subjetivo en el campo de la niñez_[10], ello no indica que la política de minorización se haya subvertido y la consecuente desconsideración del espacio subjetivo de la infancia, en el marco de los valores republicanos y los Derechos Humanos enunciados, continúe vigente.

No es menos cierto que se han producido algunos avances, como es el caso de la incorporación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en el rango constitucional_[11], pero ello no ha producido el impacto necesario como para que la situación de desconocimiento de la subjetividad en las de políticas de gobierno y comunidad hacia la niñez continúe. Porque la consideración del niño/joven sólo como un objeto de discursos tutelares o proteccionales, sin considerar el continente o trama en que se sostiene, lleva a su sustantivización y desubjetivación.

La cuestión, lo hemos señalado_[12], debería estar dirigida a desmontar el aparato institucional que organiza la captura y su orientación hacia el tratamiento judicial/tutelar de modo que se libere a la administración de justicia de la responsabilidad de la atención de las emergencias en las que los niños/jóvenes se presentan como objeto.

Esta necesidad no quiere decir que deba desmantelarse la acción judicial en su función de intervenir en las cuestiones penales y civiles que impliquen derechos de los niños, ya que participamos de la idea que el derecho - y la institución judicial - operan como último reaseguro del campo de la subjetividad.

El señalamiento tiene en aspiración el centramiento en otro lugar, fuera de la institución judicial, como el referente de toda política de niñez, enmarcada en políticas de la subjetividad que, por su naturaleza, nunca pueden ser segregativas.

 

La falacia de la baja de edad de punibilidad

Desde esta lectura queda en fuerte interrogación si la baja de la edad de punibilidad_[13] - de los “menores” - propuesta al debate por quienes señalan este aspecto como necesario a la seguridad pública - puede constituir un elemento que favorezca el reposicionamiento subjetivo esperado de los niños.

Bajar la edad nominal de punición formal de 16 a 14 años indica, en primer lugar, del endurecimiento de la política criminal para con los niños sin que se justifique el movimiento, tanto desde la perspectiva casuística_[14] como, y principalmente, desde la dimensión subjetiva.

Pero fundamentalmente interesa destacar que en la propuesta_[15] se evidencia que no existe claridad sobre cual es el problema que se trata de abordar, porque no permite comprender que las conductas llamadas “delictivas” están motivadas en las condiciones de posibilitación que existen para su emergencia.

La puesta en cuestión de la existencia simbólica de las dimensiones de “lo social”, “lo público”, “la subjetividad” y su reemplazo por las categorías de “el mercado”, “lo privado”, “los consumidores”, entre otros, por las políticas conservadores neo liberales favorecidas en los años ‘90, llevó a la destrucción de tramas de sostenimiento subjetivo conduciendo a la desprotección de los sujetos y consecuentemente al destierro y expulsión a su suerte en la tramitación de las pulsiones y la consecución de goce, promoviendo francos procesos de desubjetivación_[16].

Esa ha sido la causa del incremento de la producción de subjetividad llamada “delincuencial” —tanto de los “menores” como de los “mayores”—, modos de la subjetividad desprotegida, sin recursos simbólicos para montar escenarios de representación que rompan la inmediatez de la necesidad de la emergencia pulsional posibilitada por la inmediatez de la necesidad y emergencia social.

Pensar que con la modificación de la edad de punición se pueda brindar “una eficiente respuesta a los fines de afianzar la seguridad pública”, tal como dice en su fundamentación el proyecto referido, o “evitar la reiteración de la conducta infractora, atendiendo de este modo el reclamo social de mayorseguridad, prevención y represión del delito”, resulta de franca incredibilidad.

Atribuir tamañas cargas de responsabilidad a la medida de bajar la edad de punición —con la incorporación al sistema de sanciones formales a un 25 % más de “jóvenes infractores”— no se presenta como una articulación sostenible. Es demasiado grande el objetivo como para que con la simple modificación de la edad se pueda pregonar el resultado esperado.

Nos ha parecido que motivada en la urgencia política de credibilidad gubernamental expresada ante “el reclamo social de mayor seguridad, prevención y represión del delito”, se ha apelado nuevamente al viejo y analizado mecanismo de la judicialización de la diferencia orientada e impelida, tal como en 1919, por la prédica neo liberal del señor Blumberg_[17].

Por otro lado, no es de ninguna manera cierto que la responsabilización penal que debe orientar como finalidad principal a la aplicación de sanciones penales a que alude el proyecto como objetivo, redunde por sí misma en responsabilidad subjetiva.

Hemos visto que la desresponsabilización jurídica del régimen penal de “menores” en vigencia_[18], históricamente ha producido como efecto la desresponsabilización subjetiva.

Pero eso no significa que la situación se revierta con endurecimiento de la política punitiva aún cuando su aplicación esté sujeta a juicios de responsabilidad penal.

La responsabilidad subjetiva está enlazada con la ampliación_[19] de la responsabilidad, tanto al marco familiar, como al comunitario, como a la producción de legislación. No aparece como una medida responsable la baja de edad de punibilidad leída desde la perspectiva de su ofrecimiento como propuesta única o central. Allí se desnuda su falacia porque la responsabilidad esgrimida en el proyecto está leída en los estrechos márgenes de la responsabilidad penal, situación que continúa la política actual de responsabilidad restringida y “minorización”.

Es necesidad de la situación que los “menores” representan, una articulación de todas las instancias posibles en el marco de una política de responsabilización amplia donde los aspectos penales sean sólo una parte de la acción integrativa.

La responsabilidad en el marco del interés superior del niño_[20], es la responsabilidad del sujeto, no la responsabilidad del “menor”.

Es que no es sostenible, bajo ningún punto de vista, ya que no refleja el interés superior del niño de ser reconocido como tal y merecedor de su tratamiento desde una política de la subjetividad que incluya políticas de niñez, no política criminal como eje rector de la orientación oficial.

Esto no es tributar al interés superior del niño ya que esa no es la causa de los niños_[21].

No está en cuestión el enmarque procedimental que se propone para el tratamiento judicial de las causas penales que tengan a niños/jóvenes como objeto, ni tampoco la referencia a los sistemas de sanciones ni el marco garantista que el proyecto ofrece, sino que la interrogación lo es sobre su ineficacia preanunciada por la ausencia de un marco más amplio mediante una articulación de esa modificación —o cualquiera que se quiera sostener fundadamente— con una política abarcativa, integradora, una política de niñez —no de políticas de la credibilidad gubernamental— que tienda a la posibilitación antes que a la profundización de la segregación.

Sólo mediante una política de la subjetividad que ocupe el lugar vacante en su formulación y que contenga el avance segregativo sobre la institución del sujeto_[22] se podrá reconocer a los niños en su lugar, en su causa, en la dimensión de responsabilidad reclamada que el acto transgresivo minoril evidencia enloquecidamente en ausencia.